Дэвид Уэбб:
VI. Безопасная гавань для кого и от чего?
Все животные равны, но некоторые животные равнее других. - Джордж Оруэлл, Скотный двор
В 2005 году, менее чем за два года до начала мирового финансового кризиса, положения о «безопасной гавани» в Кодексе США о банкротстве были существенно изменены. «Безопасная гавань» звучит как хорошая вещь, но, опять же, речь шла о том, чтобы абсолютно гарантировать то, чтобы обеспеченные кредиторы могли забрать активы клиентов, и чтобы это впоследствии было невозможно оспорить. Речь шла о «безопасной гавани» для защиты кредиторов (спекулянтов) от клиентов, претендующих на свои собственные активы.
Вот несколько пояснительных выдержек из онлайн-статьи «The Effect of the new Bankruptcy Code on Safe Harbor Transactions - Влияние нового Кодекса о банкротстве на сделки в «безопасной гавани» [20]:
17 октября 2005 года вступили в силу положения Закона о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите прав потребителей 2005 года (Закон 2005 года), внесшие поправки в различные положения Кодекса США о банкротстве... Особое значение имеют положения закона 2005 года, которые трактуют процедуры банкротства различных сделок «безопасной гавани», таких как (спекулянтские) форвардные контракты, сырьевые контракты, соглашения о РЕПО и контракты с ценными бумагами.
Исторически, согласно Кодексу США о банкротстве, управляющий по делам о банкротстве мог аннулировать сделки, т. е. принудительно вернуть товары или платежи, если
- сделка была «принципиально
мошеннической», т. е. от неё было получено меньше «разумной эквивалентной
стоимости», а должник, находящийся в состоянии банкротства
-- был неплатежеспособным,
-- стал неплатежеспособным в результате этой сделки,
-- занимался бизнесом, для которого у должника был несопоставимо малый капитал,
-- умышленно наделал долги, превышающие его способность расплатиться, или
-- осуществил такой перевод (средств)
инсайдеру или в его пользу;
или
- этот перевод был осуществлен в течение 90 дней до момента подачи заявления о банкротстве (одного года, если получатель был инсайдером). Переводы, которые соответствуют любому из вышеперечисленных критериев, называются «preferences - преференциями», «преференциальными переводами» или «преференциальными обязательствами».
Однако теперь, с новыми положениями о «безопасной гавани», перевод активов клиентов кредиторам, ранее считавшийся мошенническим, уже невозможно оспорить. В этом-то всё и дело. Более того, теперь абсолютно правильно то, чтобы переводы активов публики производились без оплаты (FoP), поскольку нет необходимости доказывать, что была получена обоснованно эквивалентная стоимость.
Стивен Дж. Лаббен - заведующий кафедрой корпоративного управления и деловой этики имени Harvey Washington Wiley в Университете Сетон-Холл и эксперт в области корпоративных финансов и управления, корпоративной реструктуризации, финансовых проблем и задолженности. Ниже приведен ряд цитат из его книги «The Bankruptcy Code Without Safe Harbors - Кодекс о банкротстве без безопасных гаваней» [21]:
После поправок к Кодексу 2005 года трудно представить себе какой-либо дериват, который был бы исключен из этого особого режима (привилегий).
Безопасные гавани охватывают широкий спектр контрактов, которые можно считать дериватами, включая контракты на ценные бумаги, сырьевые контракты, форвардные контракты, соглашения о РЕПО и, что наиболее важно, соглашения о свопах (обменах активами). Последнее стало своего рода «всеобъемлющим» определением, которое охватывает весь рынок дериватов, в настоящем и будущем...
Защищенный контракт... защищен только в том случае, если его держатель также является защищенным лицом, как определено в Кодексе о банкротстве. Финансовые участники - по сути, очень крупные финансовые учреждения - всегда защищены.
Безопасные гавани, созданные в настоящее время, лоббировались экономикой дериватов как необходимые меры... Аргумент системного риска в пользу (существования) безопасных гаваней основан на утверждении, что невозможность закрыть позицию по деривату из-за автоматической остановки приведет к цепной реакции банкротств финансовых учреждений.
Проблема с этим аргументом в том, что он не учитывает риски, возникающие из-за гонки закрыть позиции и требовать залоговое обеспечение от проблемных фирм. Это не только способствует краху уже подорванной финансовой фирмы, способствуя набегу (кредиторов) на фирму, но и имеет дальнейшие последствия для рынка в целом... Кодекс должен был бы защищать от попыток захватить огромные суммы залогового обеспечения в ожидании банкротства, причём способом, который не связан с базовой стоимостью сделок с залоговым обеспечением.
Этот новый режим безопасной гавани был заякорен в прецедентном праве (результатом) судебного процесса о банкротстве Lehman Brothers. В преддверии банкротства JP Morgan (JPM) в роли защищенного кредитора захватил активы клиентов (Lehman Brothers), будучи при этом хранителем этих клиентских активов! Согласно традиционному закону о банкротстве это явно было принципиально мошеннической преференцией - переводу активов в пользу инсайдера. И поэтому клиенты, чьи активы захватил JPM, подали на него суд.
Я процитирую следующий меморандум, поданный защитниками JPM - юридической фирмой Wachtel, Lipton, Rosen & Katz - в суд по делам о банкротстве США Южного округа Нью-Йорка [22]:
Предназначением безопасных гаваней с самого начала было содействие стабильности крупных и по своей сути нестабильных финансовых рынков путем защиты сделок на этих рынках от помех из-за банкротства. Как разъясняется историей законодательства первоначальных безопасных гаваней, «финансовая стабильность клиринговых палат, часто оперирующих миллионами долларов, будет поставлена под серьезную угрозу» из-за возможности исков об аннулировании; кроме того, действия по избеганию маржинальных платежей, производимых клиринговыми палатами, могут вызвать «цепную реакцию» банкротств среди всех остальных участников рынка, «ставя под угрозу всю отрасль».
Вот решение этого суда [23]:
СУД ПО ДЕЛАМ О БАНКРОТСТВЕ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ ЮЖНЫЙ ОКРУГ НЬЮ-ЙОРКА В отношении: Отделение 11, Дело № 08-13555
Суд согласен с JPMC, что здесь имеют силу (положения) безопасных гаваней, и уместно, чтобы эти положения применялись в том виде, в котором они написаны, и применялись буквально в интересах стабильности рынка. Рассматриваемые сделки являются именно тем видом договорных соглашений, которые должны быть освобождены от преследований (со стороны) судов по делам о банкротстве в соответствии с более мягкими нормами (по отношению к) принципиально мошенническому переводу (активов) или ответственности за преференции: ибо это - системно важные сделки между искушенными финансовыми игроками (!!!) во время финансовых затруднений на рынках - другими словами, именно для таких ситуаций и были предназначены безопасные гавани...
Суд сперва должен рассмотреть, имеет ли JPMC право на защиту в соответствии с разделом 546(e). Этот подраздел, как и безопасные гавани вообще, применяется только к определенным типам допущенных организаций...
JPMC, как одно из ведущих финансовых учреждений мира, совершенно очевидно является членом защищенного класса и таким образом допущено как «финансовое учреждение» и «финансовый участник».
Таким образом, только «член защищенного класса» имеет право отнимать активы клиентов. Более мелкие обеспеченные кредиторы не имеют аналогичных привилегий.
После мирового финансового кризиса 2007–2008 гг. ни один финансист не был осужден за преступное использование и последующую потерей клиентских активов. Как раз наоборот! Банкротство Lehman Brothers было использовано как установленнный в судебной практике прецедент, согласно которому «защищенный класс» обеспеченных кредиторов имеет абсолютно приоритетные притязания на активы клиентов, и что потенциально и практически в конечном итоге только они получают активы.
VII. Центральные клиринговые контрагенты
- Шалтая-Болтая столкнули со стены. - Мистер Башка-Картошка, История игрушек
Центральные клиринговые контрагенты (CCP) принимают на себя риск в роли посредников между сторонами сделки и обеспечивают клиринг и расчеты по сделкам с иностранной валютой, ценными бумагами, опционами и, что наиболее важно, по дериватным контрактам. Если какой-нибудь деляга обанкротится, то на CCP переходят обязательства этого несостоятельного участника клиринга. CCP комбинирует риски всех участников клиринга на своем балансе.
Есть ли риск того, что CCP могут обанкротиться?
Euroclear - это Международный центральный депозитарий ценных бумаг (ICSD), который был создан как канал передачи залогового обеспечения от клиентов к CCP. В 2020 году Euroclear опубликовал статью, в которой обсуждается возможность банкротств CCP - «Regulating the risks of CCPs - Регулирование рисков CCP» [24], в которой можно найти следующие удивительные заявления участников конференции Euroclear по залоговому обеспечению:
(Государственное) регулирование во всем мире потребовало больше капитала, больше заёмного обеспечения и больше клиринга. И в значительной степени оно получило то, что хотело...
Однако, несмотря на огромные усилия, предпринятые участниками рынка, по-прежнему существуют две главные проблемы. Первая состоит в том, что правила разных юрисдикций в отношении финансов не полностью согласованы друг с другом. А вторая, что риски в финансовых системах сосредоточены на центральных клиринговых контрагентах (CCP). Эти две проблемы соединены в предстоящем импульсе регуляторов разработать для CCP глобальный режим процедур банкротства и взыскания активов...
Попытка ЕС создать для CCP режим процедур банкротства и взыскания активов... также создала напряженность между самими клиринговыми палатами и их клиринговыми банками и членами менеджмента активов относительно того, кто должен платить за что в случае банкротства этой критической рыночной инфраструктуры...
Но для учреждений ЕС красная черта [sic] заключается в том, чтобы если CCP обанкротится, то налогоплательщикам не придётся платить.
Последний абзац - это хитрость, гарантирующая, что при «процедуре банкротства» защищенные кредиторы немедленно заберут обеспечивающие активы; таков план, т. е. не должна быть разрешена национализация.
В докладе говорится:
Каким бы образом ни был сбалансирован окончательный текст (государственного) [регулирования], это не приуменьшает того факта, что риск теперь в значительной степени сосредоточен в этих учреждениях. Один из участников дискуссии Euroclear заявил, что существует сопротивление постоянно растущей тенденции в направлении центрального клиринга, так как это - функция менеджмента риска, а функции порой терпят неудачу.
Действительно, хотя лишь потому, что CCP не банкротились в прошлом, невозможно сказать, что в будущем не будет кризиса CCP. Участники дискуссии были обеспокоены тем, что при небольшой основе капитализации, которой в настоящее время располагают CCP, любое взыскание активов и процедура банкротства CCP потребует от прямых членов клиринга поддержки, которая будет осуществляться посредством ряда сложных действий вовлеченных фирм...
Одним из ключевых требований проекта документа будет требование к CCP провести планирование сценариев (банкротства). А банкротство CCP, скорее всего, будет вызвано одновременным дефолтом его двух главных членов. «Если крупный CCP окажется в беде из-за дефолта своих членов [sic], то нас постигнет банковский кризис», - заявил Бенуа Гурисс (Benoît Gourisse), старший директор по европейской государственной политике в ISDA.
В 2022 году Совет по финансовой стабильности (Financial Stability Board - FSB) и Комитет по платежам и рыночным инфраструктурам БМР (BIS) опубликовали доклад «Central Counterparty Financial Resources for Recovery and Resolution - Финансовые ресурсы CCP для взыскания активов и процедуры банкротства» [25], в котором мы находим следующие утверждения:
В ноябре 2020 года председатели FSB, Комитета по платежам и рыночным инфраструктурам (CPMI), Международной организации комиссий по ценным бумагам (IOSCO) и Руководящей группы FSB по банкротствам (ReSG) публично обязались сотрудничать и проводить дальнейшую работу по финансовым ресурсам CCP для взыскания активов и процедуры банкротства. Такая работа подразумевает необходимость и разработку по мере необходимости международной политики в отношении использования, состава и объема финансовых ресурсов для взыскания активов и процедуры банкротства с целью дальнейшего укрепления устойчивости и платежеспособности CCP в сценариях дефолтов и недефолтных убытков.
В подразделе «System-wide and contagion effects and interconnectedness - Системные и контагиозные эффекты и взаимосвязанность» того же доклада говорится:
Поскольку сценарии были специфичны для каждого CCP, то результаты невозможно обобщить для моделирования суммарных убытков на уровне финансовой системы ни для какого конкретного сценария. Поэтому системные эффекты не рассматривались. Анализ не учитывал ни основные экономические обстоятельства, которые могут вызвать одновременный дефолт четырех участников клиринга в каждом из семи CCP, ни вероятность таких обстоятельств, ни потенциальное влияние дефолта одних и тех же участников клиринга в нескольких CCP. Анализ также не пытался создать модель эффектов второго и более позднего порядка этих сценариев, которые могли бы привести к более широкому рыночному стрессу, включая потенциальное увеличение требований маржи, сжатие ликвидности и дефицит обеспечения. Наконец, анализ предполагал, что все не обанкротившиеся участники продолжат действовать так, как они обязались.
Таким образом, этот анализ, составленный «Советом по финансовой стабильности» БМР (BIS), абсолютно избегает обсуждения того, что реально происходит во время мирового финансового кризиса!
Корпорация Depository Trust & Clearing Corporation (DTCC) управляет двумя CCP, оба из которых получили в США статус системно важных учреждений финансовой рыночной инфраструктуры (Systemically Important Financial Market Utilities - SIFMU).
Ниже приведены выдержки из статьи, опубликованной DTCC [26]:
Поскольку три дочерних клиринговых агентства DTCC были объявлены «системно важными учреждениями финансовой рыночной инфраструктуры» (SIFMU), Позмантер - Pozmanter [руководитель DTCC по услугам клиринговых агентств и глобальным операциям] сказал, что в этом году были предприняты значительные усилия и дискуссии по обновлению планов взыскания активов и ликвидации клиринговых корпораций и депозитариев.... Он спросил участника дискуссии Стивена Пеккиа - Stephen Pecchia, управляющего директора DTCC по взысканию активов и банкротствам, об обновленных правилах ликвидации, а также о некоторых изменениях в правилах компенсации убытков клиринговым агентством.
«Стандарты Covered Clearing Agency требуют планов по упорядоченному взысканию активов и ликвидации», - сказал Пеккиа. «Мы постараемся ликвидировать обанкротившееся учреждение и согласованно перенести наши услуги на третью сторону, которая либо возникнет в недрах организации DTCC, либо окажется каким-либо другим сторонним приобретателем. По сути, произойдет передача услуг: будет некоторая передача активов, будут заключены соглашения об обслуживании между обанкротившимися клиринговыми агентствами, а также между холдинговой компанией DTCC и этой новой организацией»... «Надеюсь, нам никогда не придется этого делать, но нам нужно быть готовыми», - сказал он. «Как многие из вас знают, то, что может вызвать это как потенциальную возможность, может и не быть чем-то, что мы уже видели в истории, но вся ценность - в планировании».
Таким образом, то, чего раньше и не видели, будет стимулом императива создать новый CCP, и они планируют это сделать.
DTCC опубликовала видео под названием «Перспективы менеджмента риска CCP - Perspectives on CCP Risk Management» [27], в котором Мюррей Позмантер делает следующее заявление:
Мы считаем, что уровень капитализации CCP является ключевым компонентом его общей устойчивости. CCP должны иметь достаточную капитализацию, чтобы нести убытки в случаях как от дефолта участников, так и дефолта не-участников. В ответ на это мы создали комплексную структуру капитала для эффективного измерения и снижения риска, а также для поддержки устойчивости DTCC и наших дочерних компаний.
Какова же капитализация DTCC?
Вот выдержка из консолидированной финансовой отчетности DTCC по состоянию на март 2023 года [28]:
Depository Trust & Clearing Corporation (DTCC) является материнской компанией различных действующих дочерних компаний, включая The Depository Trust Company (DTC), National Securities Clearing Corporation (NSCC), Fixed Income Clearing Corporation (FICC), DTCC ITP LLC (ITP), DTCC Deriv/SERV LLC (Deriv/SERV), DTCC Solutions LLC (Solutions (US)), DTCC Solutions (UK) Limited (Solutions (UK)), Business Entity Data, B.V. (BED) - совместно именуемые «Компания» или «Компании».
Такова вся консолидированная DTCC, т. е. весь этот пирог с начинкой.
По состоянию на 31 марта 2023 года консолидированный совокупный акционерный капитал составлял чуть более 3,5 млрд. долларов.
Теперь поймите, что это - вся совокупная капитализация, на которой основаны Центральный депозитарий ценных бумаг и все CCP для всего рынка ценных бумаг США и комплекса дериватов. (Смотри графики в начале предыдущей блогозаписи!)
Сопоставьте это с процитированным заявлением:
Мы считаем, что уровень капитализации CCP является ключевым компонентом его общей устойчивости. CCP должны иметь достаточную капитализацию, чтобы нести убытки в случаях как от дефолта участников, так и дефолта не-участников.
Это - один из множества откровенных обманов, которые неприятно и неприлично видеть, и поэтому их легко игнорировать. Теперь вспомните эти отрывки из вопросов Legal Certainty Group (Еврокомиссии) и ответов юристов Федеральной резервной системы:
Вопрос (Е.К.): Защищен ли инвестор от
неплатежеспособности посредника и, если да, то как?
Ответ (Фед): ... инвестор всегда подвержен риску со стороны посредника по
ценным бумагам, который сам не имеет средств в финансовом активе, достаточных
для покрытия всех прав на ценные бумаги, которые он создал в этом финансовом
активе... Если защищенный кредитор имеет «контроль» над финансовым активом, он
будет иметь приоритет перед держателями прав (на него)...
Если посредник по ценным бумагам является клиринговой корпорацией, претензии ее
кредиторов имеют приоритет над претензиями держателей прав.
Если посредник по ценным
бумагам является клиринговой корпорацией, требования ее кредиторов имеют
приоритет над требованиями держателей прав.
Итак, вот что мы имеем. В случае краха клиринговых дочерних компаний DTCC именно защищенные кредиторы захватят активы держателей прав. Вот куда это идет. Замысел таков, что это произойти внезапно и в огромных масштабах.
В статье DTCC «Детали подхода к менеджменту риска - Details Risk Management Approach» [29] есть еще несколько важных утверждений:
Большая часть недавних дебатов была сосредоточена на том, должны ли CCP делать более крупные взносы своего собственного капитала в каскад крмпенсации убытков, чтобы убедиться, что их менеджмент риска является благоразумным и что они «поставили на кон собственную шкуру».
Возможен аргумент, что CCP, которые торгуются на бирже, потенциально могут не разделять интересы владельцев и акционеров, т.е. тех, кто пользовались их услугами.
«Мы считали очень важным подчеркнуть, что этот аргумент неприменим к CCP DTCC, поскольку по сути источником нашего капитала являются наши пользователи», - сказал Позмантер. «Мы не считаем, что зачисление чрезмерно большой части этого капитала вкладом в наш каскад компенсации убытков будет лучше соответствовать нашим интересам, чем то, как они уже вложены нашими владельцами и пользователями. Мы рассматриваем это как потенциальный источник нестабильности на напряженном рынке».
Он добавил: «Хотя мы выступаем за то, чтобы часть нашего капитала была в каскаде компенсации убытков, мы считаем, что наличие очень прозрачной методологии и статического процента нашего операционного капитала в этом водопаде - это то, что нам лучше подходит»...
Что касается процедур банкротства, DTCC выступает против предварительного финансирования каскада компенсации убытков по умолчанию, хотя и поддерживает предварительное финансирование операционного капитала, необходимого для запуска нового CCP в случае дефолта.
«По мере того, как мы проходим через наше планирование взыскания активов и процедуры банкротства, мы хотим иметь предварительно профинансированный операционный капитал для потенциального запуска нового CCP в случае банкротства одного из наших CCP», - сказал Позмантер. «Мы определенно видим логику в том, чтобы иметь предварительно профинансированный операционный капитал для запуска нового CCP».
Вот вам и все. CCP созданы для того, чтобы обанкротиться. Они преднамеренно недостаточно капитализованы. А запуск нового CCP запланирован и предварительно профинансирован. Эта конструкция гарантирует, что защищенные кредиторы захватят все залоговое обеспечение, на которое они будут иметь изощренные юридические претензии. Правопорядок должен победить! А иначе у нас был бы хаос! В конце концов, нет никого превыше закона!
В качестве напоминания об этой структуре, вот отрывок из статьи (англоязычной) Википедии о DTCC [2]:
Большинство крупных американских брокеров-дилеров и банков являются полноправными участниками DTC, что означает, что они депонируют и хранят ценные бумаги в DTC. DTC фигурирует в записях о акциях эмитента как единственный зарегистрированный владелец ценных бумаг, депонированных в DTC. DTC хранит депонированные ценные бумаги в «взаимозаменяемой массе», что означает, что нет конкретно идентифицируемых акций, напрямую принадлежащих участникам DTC. Вместо этого каждый участник владеет пропорциональной долей в совокупном количестве акций конкретного эмитента, хранящихся в DTC. Соответственно, каждый клиент участника DTC, например индивидуальный инвестор, владеет пропорциональной долей акций, с которых участник DTC получает доход - опроцентовку.
Имея объяснение, данное Федеральным резервным банком Нью-Йорка (см. Главу III), вы знаете, что это означает." (Продолжение следует)
.
